Tomado de: Sentenze Appalti.it
TAR Parma, 18.06.2024 n. 155
Con nueva denuncia, los recurrentes impugnan la aplicación de la cesión directa ex arte. 50 del Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36invocando la aplicabilidad al caso concreto de lo dispuesto en laarte. 187 del Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36.
Independientemente de cualquier apreciación relativa a la duración de la concesión confiada a -OMISSIS- srl y de los objetivos esquivos evocados del favor partecipationis, encaminados, en última instancia, a excluir al operador saliente del procedimiento de insolvencia, la Junta considera que puede valorar la conclusiones pertinentes a la inaplicabilidad de la adjudicación directa a que se refiere el art. 50 citado, cuya validez permite superar y absorber las quejas ulteriores articuladas para impugnar los métodos de elección del nuevo operador económico encomendado.
Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36, en el Libro II «Del Contrato», en el art. 50 «Procedimientos de adjudicación» establece, en su apartado 1, que «Salvo lo previsto en los artículos 62 y 63, los poderes adjudicadores procederán a la adjudicación de contratos de obras, servicios y suministros de cuantía inferior a los umbrales previstos en el artículo 14 con los siguientes métodos: a) asignación directa para obras por valor inferior a 150.000 euros, incluso sin consultar a múltiples operadores económicos, garantizando que se elijan sujetos que posean una experiencia previa documentada y adecuada para la ejecución de los servicios contractuales, también identificados entre los registrados en listas o registros establecidos por el órgano de contratación; b) cesión directa de servicios y suministros, incluidos servicios de ingeniería y arquitectura y actividades de diseño, por un importe inferior a 140.000 euros, incluso sin consultar a múltiples operadores económicos, garantizando que se elijan sujetos que posean experiencia previa documentada y sean aptos para la ejecución de servicios contractuales, también identificados entre los inscritos en listas o registros establecidos por el órgano de contratación; c) procedimiento negociado sin licitación, previa consulta al menos a cinco operadores económicos, cuando existan, identificados mediante estudios de mercado o mediante listas de operadores económicos, para obras de importe igual o superior a 150.000 euros e inferior a 1 millón de euros. ; d) procedimiento negociado sin licitación, previa consulta de al menos diez operadores económicos, cuando existan, identificados sobre la base de estudios de mercado o mediante listas de operadores económicos, para obras de un importe igual o superior a 1 millón de euros y hasta los umbrales establecido en el artículo 14, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a los procedimientos de elección del contratista a que se refiere la Parte IV de este Libro; e) procedimiento negociado sin licitación, previa consulta al menos a cinco operadores económicos, cuando existan, identificados sobre la base de estudios de mercado o mediante listas de operadores económicos, para la adjudicación de servicios y suministros, incluidos los servicios de ingeniería y arquitectura y la actividad de diseño, por un importe igual o superior a 140.000 euros y hasta los umbrales a que se refiere el artículo 14″.
De acuerdo con el art. 50 cita, por tanto, la adjudicación directa se refiere únicamente a contratos de obras por importes inferiores a euros. 150.000 y contratos de suministros y servicios (incluidos los de ingeniería, arquitectura y diseño) de importe inferior a €. 140.000,00. En tales casos, el contrato podrá adjudicarse sin consulta previa y a operadores posiblemente seleccionados de las listas del poder adjudicador, pero previa verificación de una experiencia documentada.
Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36, en el Libro IV «De las asociaciones público-privadas y de las concesiones», Parte II «De los contratos de concesión», dicta la normativa aplicable a las asociaciones público-privadas y, en particular, a las concesiones.
El arte. 174 «Disposiciones generales», dispone en su apartado 3 que «la asociación público-privada contractual incluye las figuras de la concesión, el arrendamiento financiero y el contrato de disponibilidad, así como los demás contratos que estipule la administración pública con operadores económicos privados que tengan los contenidos a que se refiere el apartado 1 y tengan por objeto la consecución de intereses dignos de protección. La cesión y ejecución de los contratos relacionados se rigen por lo dispuesto en los Títulos II, III y IV de la Parte II. Los métodos de asignación del riesgo operacional, la duración del contrato de colaboración público-privada, los métodos de determinación del umbral y los métodos de cálculo del valor estimado se rigen por los artículos 177, 178 y 179″.
En particular, el Título II «La adjudicación de concesiones: principios generales y garantías procesales», establece (del art. 182 al art. 185) el procedimiento ordinario para la adjudicación de concesiones según el procedimiento de licitación pública, regulado a través de la secuencia del anuncio ( art. 182), del procedimiento (art. 183), de las condiciones y comunicaciones (art. 184) y de los criterios de adjudicación (art. 185).
El arte. 187, pues, dicta la regulación de los «contratos de concesión de cuantía inferior al umbral europeo», previendo, en su apartado 1, que «para la adjudicación de contratos de concesión cuyo valor sea inferior al umbral a que se refiere el artículo 14 , apartado 1, letra a), el organismo concedente podrá proceder mediante procedimiento negociado, sin publicación de un anuncio de licitación, previa consulta, en su caso, a al menos diez operadores económicos, respetando un criterio de rotación de las invitaciones, identificados en sobre la base de estudios de mercado o mediante listas de operadores económicos. El organismo concedente seguirá teniendo derecho a adjudicar los mismos contratos de concesión por importes inferiores al umbral europeo mediante los procedimientos de licitación regulados en el presente título”. en el apartado 2 que «las normas de ejecución a que se refiere el título III de la presente parte se aplicarán a los contratos de importe inferior al umbral europeo».
La elección del legislador del nuevo código de contratos públicos fue, por tanto, regular de forma autónoma las concesiones, como especies del género de la colaboración público-privada contractual, reconociendo su autonomía respecto de los contratos públicos y no sólo en lo que respecta a los aspectos sustantivos. , sino también lo que es específicamente relevante para los perfiles procesales.
De hecho, asistimos a una regulación autónoma de los procedimientos de adjudicación de concesiones, sin ninguna referencia a las normas relativas al sector de la contratación pública, con el objetivo, evidentemente considerado esencial, de atribuir dignidad autónoma a una parte ya significativa de los contratos públicos.
Por tanto, en lo que respecta a la relevancia específica de las concesiones de importes inferiores al umbral europeo, la elección del legislador de 2023 fue dar un giro radical respecto a la normativa anterior, regulando de forma autónoma la adjudicación de tales contratos sin ninguna referencia a las disposiciones dictado para los contratos públicos y, en particular, sin referencia alguna al art. 50 del Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36.
Por tanto, el procedimiento de adjudicación de concesiones por debajo del umbral de relevancia europea podrá realizarse según los métodos previstos en el citado art. 187, o por procedimiento negociado, sin publicación de un anuncio de licitación, previa consulta, en su caso, a al menos diez operadores económicos, sin perjuicio de la posibilidad del organismo concedente de utilizar los procedimientos de licitación regulados, para las concesiones, por las demás disposiciones. del Título II, Parte II del Libro IV del Código.
La disposición a que se refiere el art. 187 citado responde, por un lado, a los mismos objetivos de flexibilidad y simplificación que inspiraron el art. 50 del Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36 (reiterado además por el Plan Nacional de Recuperación y Resiliencia); por otra parte, parece valorar de manera más marcadamente garantizada las necesidades procompetitivas, pretendiendo implicar al mayor número posible de operadores económicos (diez), incluso con evidentes asimetrías con respecto a lo dispuesto en el art. 50 que para obras de importe igual o superior a 150.000,00 euros e inferior a 1 millón de euros prevé un procedimiento negociado sin licitación previa consulta con al menos cinco operadores económicos (art. 50, apartado 1, letra c), para la cesión de servicios y suministros desde 140.000,00 euros hasta los umbrales europeos, prevé la consulta de al menos cinco operadores económicos (art. 50, apartado 1, letra e) y sólo para obras de importe igual o superior a 1 millón de euros y hasta los umbrales a que se refiere el art. 14 exige la consulta previa de al menos diez operadores económicos.
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 – Asociación de Secretarios Municipales y Provinciales){kind=link}