Tomado de: Giurisprudenzappalti.it
Autor: Elvis Cavalleri
Singular es la sentencia TAR Calabria, I, 29 de mayo de 2024, n. 848, que constituye la primera sentencia sobre un tema que afecta a numerosos poderes adjudicadores: el principio de rotación en el caso de adjudicación directa.
EL ESTANDAR
Como es conocido, el nuevo Código, implementando los lineamientos de la Anac y la jurisprudencia formada bajo el Código anterior, en el art. 49, c. 5, dispone que:
En los contratos adjudicados con los procedimientos previstos en el artículo 50, apartado 1, letras c), d) y e), los poderes adjudicadores no aplicarán el principio de rotación cuando el estudio de mercado se haya realizado sin poner límites al número de contratos económicos. los operadores que reúnan los requisitos necesarios serán invitados al procedimiento negociado posterior.
La norma, por tanto, no hace referencia expresa a las letras a) y b) del mismo artículo 50, que como es igualmente sabido se refieren a la cesión directa.
EL CASO
Un poder adjudicador ha publicado un anuncio público de una investigación exploratoria de mercado sin limitaciones de participación. En particular, en los “métodos de selección” se abrió una invitación a quienes habían manifestado interés y, por tanto, se inició una fase posterior de “comparación entre presupuestos sobre Mepa”, con la provisión de cesión directa del servicio al operador económico “en posesión de los requisitos y experiencias previas y documentadas similares a las encomendadas, quienes presentarán la oferta más adecuada y conveniente, ya que es capaz de garantizar una solución que satisfaga las necesidades de la administración a un costo alineado con los valores de mercado”.
Sin embargo, el órgano de contratación comunicó al gestor saliente, de conformidad con el art. 90 párrafo 1 letra. a) Decreto Legislativo núm. 36/2023, que existía en su contra un veto derivado del principio de rotación, por lo que, a pesar de la invitación y la presentación del presupuesto para la primera convocatoria, no se le habría confiado el servicio.
LA DECISIÓN
El TAR, con una interpretación extensiva, considera que los procedimientos a que se refiere el artículo 50, apartado 1, letras a) y b), o las cesiones directas, también pueden acogerse a la excepción al principio de rotación previsto por el art. 49, c. 5 del Código, aunque se refiere exclusivamente a los sujetos a ser invitados a los procedimientos negociados (letras c), d) y e) de la misma norma)
Según la Junta, de hecho, “El principio de rotación no se aplica, tal como se especifica en las Directrices de la Anac, si la nueva adjudicación se realiza mediante procedimientos ordinarios o en cualquier caso abiertos al mercado, en los que el poder adjudicador no prevé ninguna limitación en cuanto al número de operadores económicos entre que realizar la selección (ex multis, TAR Lazio, Roma, Sección I, 31 de marzo de 2023, n. 5555).
Aplicando el principio hermenéutico antes mencionado al asunto que nos ocupa, surge cómo el aviso público de fecha 14.11.2023 no ha integrado una cesión directa, ya que prevé una selección abierta a todos y basada en el criterio de la oferta más adecuada y conveniente, de modo que se excluya una posible violación del principio de rotación”..
Estamos esperando a ver si el principio de derecho razonable pero “forzado” echará raíces en la jurisprudencia. De hecho, la Sala se limita a recordar las directrices de la ANAC, sin abordar por ello las disposiciones antitéticas del art. 49, c. 5, que no incluye las cesiones directas dentro de su ámbito objetivo de aplicación.
Considerando que el órgano de contratación fue condenado a pagar una indemnización por daños y perjuicios, es razonable creer que pronto se conocerá el pensamiento del juez de apelación…
