Prólogo
Todas las cláusulas de revisión, “más o menos gravosas” contenidas en los contratos públicos, no pueden desviarse, bajo pena de nulidad, de las disposiciones de los artículos 7 y 115 del Decreto Legislativo 163/06, teniendo el carácter de normas imperativas, requiriendo la sustitución automática de las cláusula nula “…con el uso generalizado, a efectos de revisión, del índice Istat-Foi”.
esta establecido ahi Tribunal de Casación, sección. He oído. 3 de abril de 2024 n. 8718
El caso
El litigio que llegó a conocimiento del Tribunal Supremo de Casación se refería a un encargo relativo al servicio de mantenimiento y gestión de los sistemas de alumbrado público municipal.
La disciplina aplicable ratione temporis en este caso es el contenido en el Decreto Legislativo 163 de 2006.
El contrato preveía la cláusula de revisión de precios, estableciendo un mecanismo de revisión con dos porcentajes distintos relativos a dos partidas contractuales distintas: el primero relativo a la modernización, adecuación, gestión y mantenimiento de costes; el segundo relativo al coste de la electricidad.
El Tribunal de Casación, al pronunciarse sobre la complejidad de la cláusula de revisión, llegó a establecer que en tales casos se debe aplicar en su lugar el índice FOI, debido a la nulidad parcial de la cláusula.
La decisión
La decisión objeto de revisión parte del contenido de la cláusula de revisión prevista por el art. 23 de la CSA (especificaciones de apelación especial) que, a los efectos de revisar el monto a pagar a la empresa anualmente, dispuso «En todo caso, la tarifa contractual se ajustará anualmente. Para ello, convencionalmente se establece que la cuota anual se puede dividir en porcentaje de la siguiente manera: a) adecuación, modernización, gestión y mantenimiento: 50% b) costo de la electricidad: 50%; En cuanto a la parte del canon correspondiente a la gestión y mantenimiento de los sistemas, a partir del segundo año contractual, la empresa contratante podrá solicitar el ajuste del precio afectado en función de la evolución del índice FOI-ISTAT – Precios al consumo familiar de trabajadores y empleados relativos al año anterior si no se dispone de los datos a que se refiere el art. 7, párrafo 4, letra c), y el párrafo 5 del Decreto Legislativo n. 163/06. En lo que respecta a los precios de la electricidad y al canon de energía adeudado por la cantidad de energía utilizada, se hará referencia al coste medio ponderado vigente en el año de referencia. […] Para ajustes de precios se hará referencia a los precios vigentes en el momento de la oferta. Si se reconocen al contratista tarifas preferenciales cobradas a la EA [n.d.r.: prezzo dell’energia elettrica aggiornato]la cuota anual se ajustará automáticamente según la fórmula anterior con la advertencia de que “E” será el precio correspondiente a estas tarifas bonificadas y “Eo” será el precio actual de mercado”.
El Tribunal de Casación confirma que en el presente caso existe una cláusula de revisión del importe de la tasa anual que es “más o menos engorrosa”, ya que se divide en dos partes diferenciadas: una primera parte (igual al 50% ) se identifica en la variación del índice Istat-Foi; una segunda parte, relativa a los «precios de la electricidad y al canon por la cantidad de energía utilizada», se determina «con referencia al promedio ponderado del coste vigente en el año de referencia».
Los jueces del Tribunal Supremo que conocen del caso establecen cómo desde el art. 7 del Decreto Legislativo núm. 163 de 2006 no ha sido implementado, debido a la revisión del precio del contrato en tema en cuestion Se debe utilizar el índice de variación de precios para las familias de trabajadores y empleados (índice FOI).
En efecto, la citada norma establecía que «a los efectos de determinar los costos normalizados a que se refiere el apartado 4, letra c), el Istat, recurriendo, en su caso, a las cámaras de comercio, se encarga de la detección y tramitación de los precios de mercado de los principales bienes y servicios adquiridos por los poderes adjudicadores, proporcionando una comparación, sobre una base estadística, entre estos últimos y los precios de mercado. Las listas de precios registrados se publican en el Boletín Oficial de la República Italiana, al menos cada seis meses, antes del 30 de junio y el 31 de diciembre. Para los productos y servicios de TI, cuando la naturaleza de los servicios permite la detección de los precios de mercado, estas encuestas son realizadas por Istat en colaboración con el Centro Nacional de TI en la administración pública de conformidad con el Decreto Legislativo del 12 de febrero de 1993, n. 39″.
Sobre la base de estos dictados reglamentarios, el Tribunal de Casación establece que el índice FOI marca el límite máximo que, salvo circunstancias excepcionales que la empresa debe probar, el órgano de contratación no puede infringir al determinar los honorarios de auditoría, ya que la función del El objetivo del instituto es precisamente evitar que los honorarios de los contratos de larga duración sufran aumentos incontrolados que alteren el marco financiero en el que se produjo la adjudicación y la estipulación.
Por lo tanto, el Tribunal de Casación concluye que, en caso de que se incluya en el contrato una cláusula de revisión de precios, que sea contraria a lo dispuesto en los artículos 7 y 115 del Decreto Legislativo n. 163 de 2006, tras la declaración de nulidad del mismo, la sustitución se realiza por ley utilizando la disciplina Istat-Foi.
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