Con sentencia no. 155/2024, el TAR Emilia Romagna, Parma, art. Proporcioné información útil sobre concesiones por debajo del umbral y prórrogas de contratos existentes.
En el caso concreto, la empresa recurrente, anteriormente concesionaria de un servicio, criticó la elección de la administración de proceder a una adjudicación directa del servicio en lugar de a un procedimiento de licitación pública, o al procedimiento previsto en el art. 187 Decreto Legislativo 36/2023; en segundo lugar, el operador económico consideró ilegítimas las actuaciones del poder adjudicador, también por no haber recurrido a la “prórroga” del contrato en espera de la preparación de un procedimiento de selección más competitivo.
Sobre la falta de concesión de la prórroga técnica.
El reglamento de prórroga ha sufrido una modificación parcial (además) en la transición del antiguo al nuevo código.
El arte anterior. 106 El Decreto Legislativo 50/2016 dispuso, en términos de “modificación de contratos durante el período de vigencia”, en el párrafo 11, que “La duración del contrato puede modificarse sólo para contratos en curso si está previsto en el anuncio y en los documentos de licitación una opción de extensión. La prórroga se limita al tiempo estrictamente necesario para completar los trámites necesarios para la identificación de un nuevo contratista. En este caso el contratista está obligado a realizar los servicios previstos en el contrato a los mismos precios, acuerdos y condiciones o más favorables para el poder adjudicador.“.
El nuevo código de contratos, junto con la hipótesis de prórroga antes mencionada (art. 120, apartado 10, Decreto Legislativo 36/2023), establece que “En casos excepcionales en los que existan retrasos objetivos e insuperables en la conclusión del procedimiento de adjudicación del contrato, se permitirá, durante el tiempo estrictamente necesario para concluir el procedimiento, prorrogar el contrato con el contratista saliente si la interrupción de los servicios pudiera dar lugar a situaciones de peligro para personas, animales, cosas o para la higiene pública, o en los casos en que la interrupción de la prestación deducida en la licitación cause un perjuicio grave al interés público que se pretende satisfacer. En este caso, el contratista original está obligado a realizar los servicios contractuales a los precios, acuerdos y condiciones establecidos en el contrato”.
Aunque los dos tipos de extensión tienen requisitos previos diferentes, ambos comparten el carácter de‘excepcionalidad, ya que se trata todavía de hipótesis que se apartan de los principios de competencia, de máxima participación, de igualdad de trato y de transparencia, y que sólo deben utilizarse cuando sea necesario para garantizar la continuidad del servicio.
“Según la orientación jurisprudencial consolidada y aceptable, la denominada prórroga técnica no puede considerarse un derecho del operador saliente, ni en ningún caso una opción que la Administración deba considerar preferible frente a encomendarla urgentemente al nuevo operador. (ver TAR Emilia-Romagna, Parma, 16 de octubre de 2023 no. 281; TAR Sicilia, Catania, Sección I, 15 de febrero de 2022 no. 467; TAR Lazio, Roma, Sección II, 7 de octubre de 2019 no. 11594).“
la consecuencia necesaria de lo dicho es la inexistencia del derecho del operador económico a solicitar el recurso a la prórroga técnica del contrato y, por tanto, la imposibilidad de censurar la elección del poder adjudicador de seleccionar un nuevo contratista sin mantenerlo vivo , medio tempore, el contrato con la empresa saliente.
Sobre la falta de recurso al procedimiento de licitación pública y sobre la ilegitimidad de la cesión directa conforme al art. 50 del Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36.
El código de adquisiciones prevé diferentes procedimientos de selección dependiendo del valor del contrato o concesión, con reglas menos estrictas cuando el monto del contrato público no excede ciertos umbrales.
En particular, la Parte I del Libro II del código de adquisiciones de 2023 establece que, para los contratos con un valor inferior a los umbrales establecidos en el art. 14 es posible seleccionar al contratista privado mediante asignación directa o procedimiento negociado sin licitación; Sin embargo, en lo que respecta específicamente a las concesiones por debajo del umbral, el art. 187 (en el Libro IV dedicado a las asociaciones público-privadas y a las concesiones) establece que “el organismo concedente podrá proceder mediante un procedimiento negociado, sin publicación de un anuncio de licitación, previa consulta, en su caso, a al menos diez operadores económicos, respetando un criterio de rotación de las invitaciones, identificados sobre la base de estudios de mercado o mediante listas de operadores económicos. El organismo concedente seguirá estando legitimado para adjudicar los mismos contratos de concesión por importes inferiores al umbral europeo mediante los procedimientos de licitación regulados en este Título II.”.
Es evidente, por tanto, que la actuación del poder adjudicador, en el asunto sometido al sindicato TAR de Emilia-Romaña, fue contraria a las disposiciones reglamentarias.
De hecho, la AP procedió a encomendar el servicio, a pesar de que se trataba de una concesión de servicio encuadrada en la órbita del art. 187 Decreto Legislativo 36/2023; También es necesario subrayar que el módulo procesal utilizado por la administración (adjudicación directa) ofrece menos garantías en términos de respeto a la competencia y al principio de máxima participación, en comparación con el procedimiento negociado regulado por el citado artículo 187, que requiere la consulta de al menos 10 operadores económicos.
En el caso concreto, la empresa recurrente, anteriormente concesionaria de un servicio, criticó la elección de la administración de proceder a una adjudicación directa del servicio en lugar de a un procedimiento de licitación pública, o al procedimiento previsto en el art. 187 Decreto Legislativo 36/2023; en segundo lugar, el operador económico consideró ilegítimas las actuaciones del poder adjudicador, también por no haber recurrido a la “prórroga” del contrato en espera de la preparación de un procedimiento de selección más competitivo.
Sobre la falta de concesión de la prórroga técnica.
El reglamento de prórroga ha sufrido una modificación parcial (además) en la transición del antiguo al nuevo código.
El arte anterior. 106 El Decreto Legislativo 50/2016 dispuso, en términos de “modificación de contratos durante el período de vigencia”, en el párrafo 11, que “La duración del contrato puede modificarse sólo para contratos en curso si está previsto en el anuncio y en los documentos de licitación una opción de extensión. La prórroga se limita al tiempo estrictamente necesario para completar los trámites necesarios para la identificación de un nuevo contratista. En este caso el contratista está obligado a realizar los servicios previstos en el contrato a los mismos precios, acuerdos y condiciones o más favorables para el poder adjudicador.“.
El nuevo código de contratos, junto con la hipótesis de prórroga antes mencionada (art. 120, apartado 10, Decreto Legislativo 36/2023), establece que “En casos excepcionales en los que existan retrasos objetivos e insuperables en la conclusión del procedimiento de adjudicación del contrato, se permitirá, durante el tiempo estrictamente necesario para concluir el procedimiento, prorrogar el contrato con el contratista saliente si la interrupción de los servicios pudiera dar lugar a situaciones de peligro para personas, animales, cosas o para la higiene pública, o en los casos en que la interrupción de la prestación deducida en la licitación cause un perjuicio grave al interés público que se pretende satisfacer. En este caso, el contratista original está obligado a realizar los servicios contractuales a los precios, acuerdos y condiciones establecidos en el contrato”.
Aunque los dos tipos de extensión tienen requisitos previos diferentes, ambos comparten el carácter de‘excepcionalidad, ya que se trata todavía de hipótesis que se apartan de los principios de competencia, de máxima participación, de igualdad de trato y de transparencia, y que sólo deben utilizarse cuando sea necesario para garantizar la continuidad del servicio.
“Según la orientación jurisprudencial consolidada y aceptable, la denominada prórroga técnica no puede considerarse un derecho del operador saliente, ni en ningún caso una opción que la Administración deba considerar preferible frente a encomendarla urgentemente al nuevo operador. (ver TAR Emilia-Romagna, Parma, 16 de octubre de 2023 no. 281; TAR Sicilia, Catania, Sección I, 15 de febrero de 2022 no. 467; TAR Lazio, Roma, Sección II, 7 de octubre de 2019 no. 11594).“
la consecuencia necesaria de lo dicho es la inexistencia del derecho del operador económico a solicitar el recurso a la prórroga técnica del contrato y, por tanto, la imposibilidad de censurar la elección del poder adjudicador de seleccionar un nuevo contratista sin mantenerlo vivo , medio tempore, el contrato con la empresa saliente.
Sobre la falta de recurso al procedimiento de licitación pública y sobre la ilegitimidad de la cesión directa conforme al art. 50 del Decreto Legislativo 31 de marzo de 2023 n. 36.
El código de adquisiciones prevé diferentes procedimientos de selección dependiendo del valor del contrato o concesión, con reglas menos estrictas cuando el monto del contrato público no excede ciertos umbrales.
En particular, la Parte I del Libro II del código de adquisiciones de 2023 establece que, para los contratos con un valor inferior a los umbrales establecidos en el art. 14 es posible seleccionar al contratista privado mediante asignación directa o procedimiento negociado sin licitación; Sin embargo, en lo que respecta específicamente a las concesiones por debajo del umbral, el art. 187 (en el Libro IV dedicado a las asociaciones público-privadas y a las concesiones) establece que “el organismo concedente podrá proceder mediante un procedimiento negociado, sin publicación de un anuncio de licitación, previa consulta, en su caso, a al menos diez operadores económicos, respetando un criterio de rotación de las invitaciones, identificados sobre la base de estudios de mercado o mediante listas de operadores económicos. El organismo concedente seguirá estando legitimado para adjudicar los mismos contratos de concesión por importes inferiores al umbral europeo mediante los procedimientos de licitación regulados en el presente Título II.”.
Es evidente, por tanto, que la actuación del poder adjudicador, en el asunto sometido al sindicato TAR de Emilia-Romaña, fue contraria a las disposiciones reglamentarias.
De hecho, la AP procedió a encomendar el servicio, a pesar de que se trataba de una concesión de servicio encuadrada en la órbita del art. 187 Decreto Legislativo 36/2023; También es necesario subrayar que el módulo procesal utilizado por la administración (adjudicación directa) ofrece menos garantías en términos de respeto a la competencia y al principio de máxima participación, en comparación con el procedimiento negociado regulado por el citado artículo 187, que requiere la consulta de al menos 10 operadores económicos.
