El Banco Central Europeo se equivoca y fininvest El tiene razón. Esta es la conclusión a la que llegó el Procurador General de la República Tribunal de Justicia de la UE, Campos Sánchez-Bordona, en el litigio relativo a la adquisición de una participación cualificada por parte de Biscione en Banca Mediolanum. Según el abogado, los recursos presentados por Fininvest y Berlusconi deben ser admitidos y, en consecuencia, la decisión del BCE del 25 de octubre de 2016, que denegó esta adquisición, debe anularse en su totalidad. Las conclusiones de Sánchez-Bordona indican una posible solución jurídica al caso y no vinculan al Tribunal, que decide de forma autónoma.
El asunto BCE-Fininvest
En 2015 el holding financiero Mediolanum fue constituído por su filial, Banco Mediolanum. Teniendo en cuenta su participación en el capital social de Mediolanum, Fininvest, propiedad mayoritaria de Silvio Berlusconi, se había convertido en propietaria de una participación en el capital del banco fundado por Ennio Doris. En concreto, esta operación de fusión por constitución consistió en un canje de acciones con el que Fininvest adquirió legalmente acciones de esta entidad de crédito. Poco antes, en 2014, el Banco de Italia había decidido, por una parte, ordenar la suspensión de los derechos de voto de los demandantes en Mediolanum y la venta de sus participaciones superiores al 9,99% y, por otra parte, desestimar su solicitud de autorización relativa a la participación en una sociedad cualificada participación en esta entidad, debido a que Berlusconi ya no cumplía el requisito de honorabilidad (aplicable a los titulares de participaciones cualificadas) tras la condena por fraude fiscal en 2013.
Esta decisión del Banco de Italia fue posteriormente anulada por sentencia del Consejo de Estado de 3 de marzo de 2016. El Banco de Italia y el BCE iniciaron un nuevo procedimiento para evaluar la adquisición de una participación cualificada de los recurrentes en Banca Mediolanum, a raíz del cual el segundo, a propuesta del primero, adoptó una decisión por la que se negaba a autorizar la adquisición de una participación cualificada en el banco. En diciembre de 2016, Fininvest y Berlusconi propusieron ante el Tribunal una recurso de anulación contra la decisión del BCE, pero en mayo de 2022 el Tribunal rechazó por completo el recurso de anulación, condenando a Fininvest y Berlusconi y confirmando la decisión del BCE. Posteriormente, Fininvest y los herederos de Berlusconi, que asumieron su cargo procesal tras su muerte en 2023, presentaron un recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal presentando varios motivos de recurso.
Hoy con sus conclusiones, el Abogado General Campos Sánchez-Bordona sugiere que se puede estimar el recurso presentado por los dos recurrentes y, en consecuencia, que debe anularse la decisión del BCE en su totalidad. Según el Fiscal General el Tribunal cometió una serie de errores de derecho al valorar los efectos del control ejercido por los recurrentes sobre Banca Mediolanum, entre otros en lo que respecta a las condiciones que legitiman al BCE para imponer el requisito de autorización para la adquisición o incremento de participaciones cualificadas en entidades de crédito. En particular, la participación de Fininvest y Berlusconi en Banca Mediolanum siempre ha sido una participación cualificada del 30,16%. Dado que esta participación no aumentó tras la entrada en vigor de la supervisión bancaria única, no fue necesaria la autorización del BCE, ya que se trataba de una participación cualificada “histórica”.
Las palabras del Fiscal General
El Tribunal determinó que Berlusconi y Fininvest poseían una participación cualificada en Banca Mediolanum, lo que les permitía controlar conjuntamente Mediolanum y Banca Mediolanum antes de la fusión inversa, sobre la base de esta premisa (es decir, control reconocido de Fininvest en Banca Mediolanum antes de la fusión). . Pero, argumenta el Fiscal General, “él cometió un error al evaluar las consecuencias de un hecho que él mismo había comprobado: si el control precedió a la fusión, el BCE no debería haber iniciado un procedimiento de autorización para la adquisición de una participación cualificada“. Esta participación cualificada ya existía antes de que entraran en vigor las normas únicas de supervisión bancaria.
Además, el Abogado General acepta el reproche de los recurrentes de que el Tribunal de Justicia ha equiparado el concepto de “adquisición de una participación cualificada“A la de”modificación de la estructura jurídica de una sociedad accionaria“. En efecto, la modificación de la estructura jurídica de una participación “es una noción que no aparece en el derecho europeo para valorar si existe una adquisición o un aumento de una participación cualificada“. En cambio, lo que es relevante para evaluar la adquisición o el aumento “es el número de participaciones adquiridas (o aumentadas), pero no su estructura jurídica“. En el caso concreto, Fininvest siempre ha tenido una participación cualificada en Mediolanum y, en consecuencia, en Banca Mediolanum. La fusión por incorporación inversa de Mediolanum a Banca Mediolanum”constituyó una reorganización interna de la estructura jurídica del grupo empresarial, pero no cambió el nivel ni la intensidad del control de Fininvest (e indirectamente de Berlusconi) sobre esta entidad financiera“.
El mismo razonamiento se aplica en la parte en la que el Tribunal consideró que el carácter directo o indirecto de una participación es un elemento relevante independientemente de que se haya producido una adquisición de la participación cualificada. Según el Abogado General, lo decisivo no es si la adquisición de la participación cualificada es directa o indirecta, sino que se produce una adquisición, en una de las dos formas, y que a través de ella se nivel de control o influencia sobre la entidad de crédito.
Por último, según el Abogado General, puede acogerse el último motivo de casación de los recurrentes, ya que consideran que el Tribunal de Justicia incurrió en un error de Derecho al declarar inadmisibles los dos nuevos motivos de anulación planteados ante él, relativos a la ilegitimidad de los actos preparativos adoptados por el Banco de Italia.
