El caso.
Un banco interpuso una acción contra un garante colectivo para la recuperación de un crédito derivado de un descubierto en cuenta corriente de la sociedad avalada. Una vez obtenida la medida cautelar contra el garante y ésta adquirió carácter definitivo, el Banco transfirió una serie de créditos identificados en bloque a una SPV como parte de un procedimiento de titulización. El extracto del Boletín Oficial señala que “los créditos se transfieren a la Sociedad junto con los privilegios y garantías reales o personales otorgadas por cualquier persona o en cualquier caso existentes a favor de los Bancos Transferentes (excluyendo las llamadas garantías ómnibus y garantías similares )”
La SPV, a través de un administrador, inició la ejecución forzosa contra el garante presentando exclusivamente el extracto del Boletín Oficial.
El garante objetó la ejecución, argumentando que el extracto del Boletín Oficial no acreditaba la inclusión de ese crédito específico en la cesión. Por tanto, el GE de Ferrara suspendió la ejecución.
El administrador presentó una reclamación contra esta suspensión, presentando un contrato en inglés. Este documento, sin embargo, consistía en una mera propuesta (“Propuesta”) relativa a un contrato de garantía e indemnización (“Acuerdo de Garantía e Indemnización”) y a pesar de llevar, al pie de la primera página de transmisión de la propuesta, la fecha de El 3 de diciembre de 2019 (es decir, la misma fecha de lo que debería ser el contrato de cesión, según se lee en el Diario Oficial), no contenía ninguna referencia a la cesión del crédito en cuestión. Por este motivo también se rechazó la denuncia.
El administrador con auto de citación anterior arte. 616 cpc oportunamente notificado, fundamentando la sentencia en el fondo al presentar el contrato de cesión del que se desprende que “los créditos se transfieren a la Sociedad junto con los privilegios y garantías reales o personales aportadas por cualquier persona o en cualquier caso existentes a favor de la Bancos cedentes (con excepción de las denominadas garantías ómnibus y garantías similares)”, aportando además una declaración del director general del banco transmitente en la que se haga constar que el crédito relativo a la sociedad avalada había sido transferido a la SPV.
El fiador compareció objetando que el crédito reclamado por el Administrador, por provenir de una garantía ómnibus, quedaba excluido de la cesión.
Por tanto, el juez de fondo desestimó la solicitud del Servicer, al comprobar que el crédito, procedente de una garantía ómnibus, no estaba incluido en la cesión.
Servicer apeló la sentencia, argumentando que “la expresión “excluyendo las llamadas garantías ómnibus y garantías similares” no significa que el crédito se cede sin dichas garantías, sino únicamente que la cesión implica la transferencia de la propiedad del crédito al Cesionario con todas las garantías que asisten al transferido. línea de crédito y que se refieren a esa y única línea: no se transfieren todas las garantías otorgadas por el Sr. XXX para otras y diferentes líneas de crédito, pero sólo las relativas a la posición del Snc.”
Para confirmar su afirmación, el Administrador aportó -por primera vez en recurso de apelación- dos documentos más: 1) Un aviso de rectificación de cesión de créditos publicado en el Boletín Oficial con el siguiente texto: “[…]la cesión a que se refiere el Aviso Original debe entenderse incluyendo todas las garantías y/o accesorios que respaldan los créditos cedidos pertenecientes a un mismo número de gestión general (NDG) o número de registro general (NAG), por lo tanto incluidos en la misma, en mayor medida. Aclaración, las denominadas garantías ómnibus y garantías similares que respaldan los citados créditos.[…]”; 2) Declaración del gerente general del banco transmitente en la que conste expresamente la inclusión del crédito al garante entre los transferidos.
El fiador interpuso recurso solicitando la desestimación del recurso y en todo caso la cancelación de los nuevos documentos producidos conforme al art. 345 cpc, párrafo 3.
La decisión del Tribunal de Apelación.
El Tribunal de Apelación de Bolonia declaró la inadmisibilidad de los nuevos documentos que el recurrente presentó como anexo al recurso de casación, al no haber sido presentados durante el procedimiento sobre el fondo por una “causa imputable” a la propia parte. De hecho, con la modificación del texto del art. 345 cpc, párrafo 3, que suprimió del texto anterior las palabras “(…a menos que) el panel las considere indispensables para los efectos de resolver el caso o…”, la hipótesis de la indispensabilidad de la prueba ya no existe. y el único caso en el que aún es admisible la producción documental recurrida es el constituido por una “causa no imputable” a la parte, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor, de la que deberá acreditarse.
A continuación, el Tribunal reiteró el principio expresado varias veces por el Tribunal de Casación según el cual la propiedad del crédito tras la cesión debe probarse mediante la presentación judicial del contrato de cesión de crédito.
En caso de litigio sobre la propiedad del crédito en poder del supuesto cesionario, el mero hecho, aunque indiscutible, de la transferencia en bloque de los créditos conforme al art. 58 TUB no basta con certificar que el crédito específico en cuestión está incluido entre los sujetos a cesión, sino que corresponde al cesionario demostrar la inclusión de ese crédito en la operación de cesión mediante prueba documental que acredite su legitimidad sustancial.
En el caso concreto, el contrato de cesión excluía de la propia cesión las denominadas garantías ómnibus, por lo que el crédito en cuestión no estaba incluido entre los cedidos.
A pesar de haber declarado inadmisibles los nuevos documentos aportados por el recurrente consistentes en la rectificación del aviso de cesión en el Diario Oficial y en una declaración del gerente general del banco cedente que declaró expresamente cedido el crédito controvertido, el Tribunal analiza el valor probatorio de estos documentos afirman principios importantes.
Respecto de la nueva publicación en la Gaceta, la Corte señala: “Cabe reiterar que, de conformidad con el art. 58 TUB, el extracto de la publicación del aviso en el Boletín Oficial produce únicamente los efectos a que se refiere el art. 1264 cc, lo que implica también la irrelevancia de cualquier corrección posterior del extracto en el Diario Oficial.“
Respecto de la declaración del Gerente General del Banco transmitente, la Corte señala: “Además, contrariamente a lo señalado por el recurrente, la declaración realizada por el director general del Banco mediante la cual el transmitente manifestó que había cedido el crédito a la SPV no puede valorarse como prueba idónea de la propiedad del crédito, ya que, al estar presente un contrato de cesión de créditos, no puede probarse en forma testimonial ni por presunciones, siendo la única prueba adecuada el documento contractual (Tribunal de Milán de 16.9.2021; véase también Tribunal de Brescia de 21.12.2022) . Esta declaración no puede sustituir el contrato de transferencia.”.
